Zzp'er of werknemer?

24 januari 2022 | Door:  Laurens Stormezand

Eind vorig jaar heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak waarin centraal stond of sprake was van een arbeidsovereenkomst of niet. Anders dan in het eerdere Groen- Schroevers arrest, concludeert de Hoge Raad in dit arrest dat de partijbedoeling (een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht) niet langer relevant is voor het beoordelen van de arbeidsrelatie.

Waar het volgens de Hoge Raad om gaat, is de feitelijke situatie/praktische uitvoering van de overeenkomst. Voldoet de praktische uitvoering aan drie elementen, dan is sprake van een arbeidsovereenkomst en dus niet van een overeenkomst van opdracht.

Deze drie elementen zijn:

1. de verplichting persoonlijke arbeid te verrichten;
2. tegen loonbetaling;
3. in een gezagsverhouding.

Betekenis voor de praktijk

De arbeidsrechtelijke beoordeling van de arbeidsrelatie wordt hiermee in feite gelijkgeschakeld met de fiscale beoordeling, die we kennen uit de wet DBA.  Er ontstaat een risico voor de opdrachtgever wanneer de zzp-er toch meent in loondienst te werken. De gevolgen voor de opdrachtgever, wanneer aangenomen wordt dat de zzp-er feitelijk op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is, kunnen aanzienlijk zijn.

Dit blijkt bijvoorbeeld uit de recente Deliveroo- uitspraak van het Hof Amsterdam van 21 december 2021, waarin is bevestigd dat de maaltijdbezorgers van Deliveroo worden aangemerkt als werknemers. Deze maaltijdbezorgers zijn voordien werkzaam geweest als zzp-er met een overeenkomst van opdracht.

Het gevolg is dat een cao (in dit geval Beroepsgoederenvervoer) met terugwerkende kracht op de arbeidsrelatie van toepassing is en ook dat er arbeidsrechtelijke regels, zoals de loondoorbetaling bij ziekte, ontslagbescherming en de transitievergoeding gelden. Verdere mogelijke onbedoelde gevolgen die in dergelijke situaties kunnen optreden zijn: aansluitingsplicht (terugwerkende kracht) van bij een bedrijfstakpensioenfonds en inning loonheffingen en premies werknemers- en volksverzekering door de Belastingdienst.

Wat kan ik het beste doen?

In de eerste plaats is het belangrijk te beseffen dat het werkzaam zijn in een dienstbetrekking of als zzp-er juridisch gezien (bedoeling van partijen) geen keuze (meer) is. De beoordeling, of de praktische uitvoering duidt op een arbeidsovereenkomst, moet plaatsvinden aan de hand van de eerdergenoemde drie elementen, waarbij met name het bestaan van een gezagsverhouding in de praktijk doorslaggevend is.

Deze gezagsverhouding is niet duidelijk ingekaderd en zal vaak per situatie beoordeeld moeten worden. In elk geval speelt een belangrijke rol of de zzp-er activiteiten verricht die behoren tot de kernactiviteiten van de opdrachtgever (en die wellicht ook door eigen werknemers van de opdrachtgever ingevuld worden). De maatschappelijke positie en de vraag of de zzp-er zich presenteert als ondernemer, kan ook een rol spelen bij de vraag of binnen of buiten dienstbetrekking wordt gewerkt. Dit was bijvoorbeeld in de eerdergenoemde Deliveroo- uitspraak aan de orde.
Er zijn meerdere aspecten die kunnen wijzen op het bestaan van een gezagsverhouding in een specifieke situatie; het voert te ver om deze in dit artikel te behandelen.

Om risico’s te minimaliseren is het verstandig te blijven toetsen op welke wijze de samenwerking in de dagelijkse praktijk wordt ingevuld. Dit kan aan de hand van de drie eerdergenoemde elementen.
Heb je hierover vragen of wil je dat wij een overeenkomst van opdracht voor jou opstellen of beoordelen, neem dan gerust contact op met een van onze juridische adviseurs.